准确查明和适用域外法的标本意义

评中国银行股份有限公司浙江省分行与杭州联络互动信息科技股份有限公司、

数字天域（香港）科技有限公司、北京数字天域科技有限责任公司、何某金融借

款合同纠纷案

文 | 上海政法学院校长、教授、博士生导师，上海仲裁委员会主任

最高人民法院国际商事专家委员会专家委员

刘晓红

长期以来，我国法律对域外法查明的规定不够系统和完善，在一定程度上导致我国涉外民商事审判中存在查明责任不清、查明途径单一、查明程序不规范、认定标准不统一等瓶颈。

2023年12月1日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），于2024年1月1日起施行。《解释（二）》以“外国法查明”问题为重点，对此前已有的规则及最新司法实践进行总结梳理并作出统一规定。《解释（二）》进一步完善了我国的外国法律查明制度体系，为外国法律查明审判实践提供了依据。浙江省高级人民法院在中国银行股份有限公司浙江省分行（以下简称“中国银行浙江分行”）与杭州联络互动信息科技股份有限公司、数字天域（香港）科技有限公司（以下简称“数字天域公司”）、北京数字天域科技有限责任公司、何某金融借款合同纠纷案中，就案件涉及的多个法律关系分别准确查明和适用域外法律，在外国法查明方面具有典型示范意义。

外国法查明的责任分配

本案中，数字天域公司与中国银行浙江分行分别签订的《股权质押合同》和《质押协议》中，均已明确约定合同适用的法律，其中《股权质押合同》约定：“该协议受香港法律管辖，并应根据其法律解释”；《质押协议》中约定：“适用法律；有约束力的协议。应根据纽约州的内部法律来解释本协议的条款，并确定本协议双方的所有权利和义务，不需考虑冲突法原则。”因此，本案属于当事人选择适用外国法的情形。但是，当事人受制于专业水平和查明技术，很难在规定的时间内提供有价值的外国法内容。本案中，人民法院积极履行外国法查明的职责，根据当事人申请，委托某外国法查明研究中心进行法律查明，符合《解释（二）》中所规定的第二条第（六）项查明途径——由法律查明服务机构或者中外法律专家提供，充分保障当事人获得公平正义。

法律查明服务机构的角色定位

对于本案中所涉及的法律查明服务机构出具外国法律意见，《解释（二）》第四条规定应当提交法律查明服务机构的资质证明、法律专家的身份及资历证明，并附加与案件无利害关系的书面声明，以此强化对法律查明服务机构、法律专家的专业性、中立性要求。第七条第一款规定了法律查明服务机构或法律专家出庭的情形，第三款进一步规定法律查明服务机构和法律专家的出庭仅限于对“外国法律及其理解发表意见”。这一规定参考了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）关于专家辅助人的规定。从两者相通之处来看，“专家辅助人”基本是法律以外领域的专家，由于争议事实本身出现了法官无法回答的专门性问题，才需要具有专门知识的专家给出其专家意见辅助法官断案。外国法查明则是由于各国法律内容大相径庭，庞杂的外国法必然超出法官“知法”的范畴，因此需要法律查明服务机构或法律专家等法学领域的权威辅助法官作出公正判断。从两者的差异看，《民事诉讼法》中“专家辅助人”受当事人委托，在确保其专业意见遵循客观依据的前提下，可能存在一定的倾向性。而外国法查明中的法律查明服务机构或法律专家提供外国法，则属于人民法院依职权查明外国法。因此，对其中立性提出了更高要求。

外国法内容的认定

传统理论将外国法分别以“事实”或者“法律”看待。我国目前倾向于认为外国法既是法律也是事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》在外国法无法查明的标准方面分两种情况作出规定：一是法院依职权查明的，通过一系列途径仍然不能查明，可作无法查明认定；二是当事人选择适用外国法的，若当事人在合理期限内无正当理由不能提供，亦可作无法查明认定。然而，由于上述规定具体的量化标准不足，部分人民法院将外国法作为事实对待，进而要求当事人按照证据规则提供外国法，严苛的条件之下使得当事人即使提供了外国法，也可能因各种情形被排除适用。

《解释（二）》第五条规定了认定外国法律的程序，在法庭出示查明的外国法律的相关材料后，当事人对外国法律的内容及理解与适用可以进行充分辩论；第八条分三种情形明确了审查认定外国法律的标准。

本案中，受委托的某外国法查明研究中心出具《法律意见书》，分别查明了香港特别行政区关于合同成立与生效、公司股权、上市公司股票质押权的设立、质押物的处置方面等规定，查明了美国纽约州关于公司股权、上市公司股票质押权的设立等规定。各方当事人对该《法律意见书》均无异议，人民法院才对该《法律意见书》予以采信。人民法院在对数字天域香港公司的股权质押担保进行审查时，引用了已查明的National Provincialand Union Bank of England v.Charnley [1924]1 KB 431 at 449、China and South Sea Bank Ltd vTan，[1990]1 A.C.536等判例精神，对香港雷蛇公司一亿股股权设定的股权质押的合法性和有效性进行了认定；根据美国纽约州商业公司法第911条对公司财产的抵押、质押或担保权益的规定，认定数字天域香港公司已就其所有的新蛋公司股权设定了合法有效的股权质押，并根据已查明的美国纽约州判例Cardell Fin. Corp. v Suchodolski ASSocs. United States District Court for the Southern District of New York July 17,2012, Decided;July 17，2012, Filed 09 Civ. 6148(VM) (MHD)，确认了原告作为质权人在约定范围内对质押物以折价或者拍卖、变卖质押物所得价款的优先受偿，维护了原告权利。

外国法查明费用的负担规则

根据《解释（二）》第十一条规定，外国法的查明费用依据当事人的约定；无约定的，由人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情确定。

尽管我国法律和《诉讼费用交纳办法》并未明确查明外国法律的费用为诉讼费用，且《解释（二）》中也并未明确查明费用的性质，但查明费用和鉴定费用有着极高的相似度，其目的均为在诉讼过程中，运用专业知识对诉讼所涉及的专门性问题进行分析，以其专业意见帮助顺利推进审判。因此，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定处理本案有其合理性。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2024年第1期

中国审判新闻半月刊·总第335期

编辑/徐畅